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新行政訴訟法下“非典型”行政訴訟被告的應對之道
發布時間：2016-04-15 09:04:59 瀏覽：2029
一、前言
上期專欄文章中筆者對商標授權確權行政訴訟的特點作了些歸納，并且不無遺憾地提到新行政訴訟法并未對知識產權授權確權訴訟的特點予以“關照”—甚至從某種程度上講加劇了原有的沖突。當然，立法機關并非完全沒有注意到這一問題，也曾經考慮過引入日本行政訴訟法上的當事人訴訟，以解決當前知識產權授權確權類行政案件的矛盾。
新行政訴訟法施行在即，作為一名評審實務工作者自然關注新法可能會給評審訴訟帶來哪些新變化，這些變化如何進一步影響到評審行為，在新法形成的“新常態”下，如何應對方能進退有據。因為本文主要是針對商標評審訴訟，故將視角局限在新法與商標評審訴訟相關并將可能產生較大影響的修改內容。新行政訴訟法的施行正好在新商標法施行后的一年—而后者的實施仍在“磨合期”，這雙重作用疊加，給商標評審訴訟帶來的影響可能需要一段時間才能完全顯現。所以雖然本文著力意圖避免“虛構”，但難免會有些“臆測”的成分，有錯誤不妥之處，作者在承擔責任的同時也敬請諒解。
二、對新行政訴訟法的整體觀察
現行行政訴訟法受制定年代較為久遠的限制，在立法理念、技術乃至具體規定上有其局限性，大量的訴訟規則實際是通過最高人民法院關于行政訴訟法及行政訴訟證據的兩個司法解釋得以明確化的。這次行政訴訟法的修訂，充分吸收了上述兩個司法解釋的規定，借鑒了行政復議法的一些做法，響應了實踐中的部分吁求。但總體觀察，新行政訴訟法仍是以傳統的秩序行政作為目標對象構建的，未能針對商標評審訴訟這一“另類”行政訴訟的個性作出變通的規定。如果簡單歸結，新行政訴訟法可以說在理念上有突破，在制度上有創新，在具體規范上也作了較大的修訂。理念和原則上的改變會對包括商標授權確權機關在內的行政機關產生深遠的影響，而具體制度和規范的修改則在短時間內就會對商標評審訴訟行為產生直接的影響。
三、新行政訴訟法給商標評審帶來了什么？
新法如何具體適用，對人民法院和評審機關來說都是新課題。從商標評審的角度，筆者把前述原則、理念的突破和具體制度、規范的更新進行了提煉和總結，擇其要者陳述如下：
1、強化行政訴訟對行政機關的監督作用
這一點在第一條關于立法宗旨的表述中即開宗明義，將現行法“維護和監督行政機關依法行使職權”修改為“監督行政機關依法行使職權”，這一修改不是刪除“維護”一個詞那么簡單，背后反映的是行政訴訟價值目標定位的根本性轉型。
判決方式的變化
具體到訴訟規則方面，直接帶來行政訴訟判決方式變化和執行判決義務的強化這兩方面的變化。在判決方式方面：一是取消了現行法的維持具體行政行為的判決（這與現行法維護行政機關依法行使職權的訴訟理念直接相關），而改為駁回訴訟請求。二是在保留現行法下撤銷或部分撤銷行政行為判決的基礎上，增加了確認違法的判決類型。
在現行訴訟機制下，對于商評委裁決存在程序瑕疵、法律適用不當但不影響當事人實體權益等情形時，人民法院一般是根據司法解釋的規定，判決駁回訴訟請求。在新法施行后，這種情況可能會依據新法第七十四條第（二）項的規定被判決確認違法。另外，現行商標法有關于審限的規定，若評審裁決實體處理正確，但無正當理由超越審限，雖然不至于因此被人民法院撤銷，但很可能會因超審限而被確認違法。考慮以上因素，新法施行后確認違法的判決類型出現后，數量上可能會比現行法下判決駁回訴訟請求為多。因此，應對新法的這種變化，商評委應進一步嚴格程序要求，精準適用法律，強化審限監控，以避免因程序瑕疵、適用法律不當或超過審限導致被“確認違法”的情形大量發生。
強化執行法院判決的義務
新法強化了對行政機關執行法院判決的要求，增加了對行政機關拒絕履行判決、裁定、調解書的懲戒手段和力度。對這一修改需要注意的是，在目前判決撤銷評審裁決并判令商評委重新作出評審決定、裁定時，往往并不限定重審裁決作出的時間。在這種情況下，對于商評委重新作出裁決的行為如何定性？重新裁決應遵循怎樣的規則？對以上問題的不同回答，決定著對重新裁決的時間限制可能會有所不同。
目前，關于商評委重新裁決性質及期限的限定，存在著兩種理解：一種理解是評審裁決被撤銷后，相應的評審案件恢復到未裁決的狀態，那么這種“回爐再造”的評審案件可視為一個新案件，適用商標法關于該種案件類型的審限規定；另外一種理解是執行法院生效判決，即使是持這種理解，對于將執行判決的合理時間限定為三個月、六個月抑或更長，也是應該需要盡快明確的，以免因執行判決不及時陷入“雙重違法”的境地。
實際上，對于評審裁決被撤銷后的重裁程序，實踐中做法也不統一，原因在于法院判決的情況較為復雜：有的判決結論較為明確，直接依據其給出的結論執行即可；有的判決語焉不詳，需要推測法官的判決意向；有的判決要求商評委結合訴訟中提交的證據重新認定事實，情況不一而足。因此，評審重裁案件的審理情況也呈現出多樣性：有的可以依據法院判決意見和結論作一個簡單的裁決，有的仍允許當事人補充證據（這里也有著“實質性解決爭議”這一觀念的影子），并據此作出裁決（裁決結論可能和法院判決結論不一致），有的仍要跟法官溝通確定法官的判決意圖等等。
筆者的個人意見，針對目前重裁程序的實際情況，似乎難以一刀切地進行定性。從操作層面上講，考慮判決生效確認需要的時間（主要是一審判決的生效時間不易確定）、行政機關的內部程序、涉及程序違法導致撤銷所需要的補正程序缺陷、重審程序中提交證據的質證等因素，對于意見較為明確的撤銷判決，執行時間保持在六個月以內較為合理。對于其他情況特殊的案件，以不超過法定的審限為宜。
2、堅持合法性審查原則的同時，行政合理性納入審查范圍
如上期專欄文章所述，商標評審行政訴訟雖然早已對評審行為進行了較深程度的合理性審查，但受制于行政訴訟合法性審查的基本框架，現行法僅在第五十四條規定對濫用職權的可以判決撤銷和部分撤銷，對行政處罰顯失公正的可以判決變更，這兩種處理涉及到行政行為的合理性審查問題。其他情況下，即使是涉及到商標近似、商品類似、顯著性判斷等問題，人民法院和評審機關認識不一致時，也是以事實認定不清，證據不足，法律適用錯誤為由撤銷評審裁決。
以商標授權確權程序中占最大比重的商標相同近似問題來考察，由于在復審（駁回復審、不予注冊復審）過程中的商標真正涉及使用的比重較小，大多數情況下屬于純粹的標志比對問題。按目前的審查方式和案件一般的程序走向，一個標志在商標局、商評委、一審法院、二審法院四次審查中（少數情況下可能涉及到最高法院的再審），各個程序/審級均按照自己的判斷形成結論，可能會經歷結論的來回翻轉。雖然大多數案件不會出現這種情況，但由目前的審查方式決定了這種情形出現的可能性始終存在，實踐中也確實出現過一些，這就使當事人對案件結果很難有合理的預期，在一定程度上損害了司法權威。而且，四個部門/審級從事內容基本相同的工作，這種運行方式也是低效率的。
新行政訴訟法在原則上仍堅持合法性審查，但在撤銷理由中明確規定，行政行為明顯不當，可判決撤銷。“在行政法上，公正是行政合理性原則的基本內涵和目標，也是對行政自由裁量的基本約束和要求”。在引入“明顯不當”的撤銷理由以后，如果把商標近似、商品類似、顯著性等因素的審查判斷真正作為“合理性”問題看待，并且按照審查“合理性”的方式進行審理，前述窘境可能有望得到解決。
根據一般的行政法理論，在對于行政行為合理性進行審查的情況下，至少從理念上說，根據權力分工的需要，司法機關需保持一定的克制，尊重行政機關的首次判斷權，而不宜簡單以司法的自由裁量代替行政的自由裁量。“這方面（筆者注指“在司法上對行政自由裁量決定是否公正問題的干預”）標準的門檻絕不能太低，更不可能僅僅是法院不贊成行政機關的觀點，就撤銷行政決定”。司法機關對相關問題作出不同于行政機關的認定時，一般應該遵循一定的原則，如是否明顯不合常理、是否未考慮相關因素、是否考慮了不相關因素、是否違反了比例原則等對行政行為作出判斷。而商標評審機關也應該就裁量過程加強說理，以為人民法院的審查提供充足的依據。新行政訴訟法實際上給解決實務中的“烙餅”困境帶來了機遇，但是否能夠帶來審查方式的變化則實在需要進一步觀察。
3、注重解決行政爭議
新行政訴訟法在第一條立法目的中加入了“解決行政爭議”的表述，這也是對行政訴訟功能的新闡釋。這一修改可能對評審實務產生較大影響的主要有三個方面：一是證據規則方面；二是有限調解制度的引入；三是簡易程序的適用問題。
證據規則方面
其中最直接、也最令評審機關關注的是第三十六條第二款的規定：原告或者第三人提出了其在行政處理程序中沒有提出的理由或者證據的，經人民法院許可，被告可以補充證據。這一規定從表面上看只是將2000年司法解釋的規定移入，但如果不設前提地適用，可能會對商標評審秩序帶來較大的影響。
具體原因如下：其一，我國的行政訴訟確立的是復查證據規則，作為被告的行政機關受其限制，原告的舉證權利亦不能濫用。正如有學者指出，“故意拒絕在行政程序階段舉證，而首次在司法審查階段拋出這些證據，法院認定原告濫用行政程序舉證權利，規避行政程序階段舉證義務，這些證據在行政訴訟或司法審查階段無效。”其二，司法解釋及新法對舉證責任分配的基礎仍在于一般的依職權行政行為，故行政訴訟法司法解釋第二十八條第（二）項將被告可以補充證據的前提表述為“原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據的”，其中的“反駁”二字，充分反映了該條司法解釋規定的原意是針對行政機關依職權行為的。并且，該條司法解釋規定不是孤立的，晚于該司法解釋的證據規則（2002年）第五十九條即明確規定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納。這一例外規定實際上關注到了依申請行政行為的特殊性，對于督促當事人正確履行其舉證義務起到了很好的導向作用。其三，如果不加限制，這一規定實則為不誠信當事人搞“證據突襲”提供方便。在評審實踐中，已經出現了當事人在其申請材料中聲明 “申請人將不再提供補充證據材料，補充證據將在法院起訴狀中提供”，其對程序的蔑視和挑釁可見一斑。
另外，本條規定原告和第三人可以提交新的“理由”，受行政訴訟合法性審查這一基本原則的制約，同時從目前評審訴訟實務中人民法院對于訴訟中新提出的“理由”的態度看，應該不必過于擔心訴訟中會接納原告或第三人的新理由。
綜上，對于原告和第三人在訴訟程序中提交的證據，應該予以必要的限制，具體可以參照訴訟中“新證據”的判斷標準，允許訴訟中提交的證據限于有正當理由在評審程序中無法提交的證據，或者新發現的證據，以引導和規范當事人正確舉證，增加商標授權確權程序的安定性和商標權利的穩定性。鑒于新行政訴訟法本身對“新的理由和證據”缺乏相關限制的規定，故有必要通過司法解釋進一步明確。
有限調解制度
注重解決行政爭議的定位還表現于有限調解制度的引入，即對行使自由裁量權等案件可以調解（第六十條）。如果把對商標近似、商品類似、商標顯著性等的判斷作為一種自由裁量活動的話，那么起碼為涉及此類問題的案件在訴訟中調解解決提供了一個可能。如果對相關問題調解成功，則可能的處理方式是原告撤回起訴，被告重新作出評審裁決。
簡易程序可能在商標評審訴訟中適用嗎？
新行政訴訟法有關于簡易程序的規定，適用簡易程序審理的案件，由審判員一人獨任審理，并應當在立案之日起四十五日內審結。雖然商標評審裁決行政訴訟并不屬于八十二條第一款所規定的可以適用簡易程序的情形，但該條第二款還規定“當事人各方同意適用簡易程序的，可以適用簡易程序”。對于駁回復審案件（甚至包括部分不予注冊復審、無效宣告案件），若其爭點較為明確且簡單，在各方當事人同意的情況下，以簡易程序審理，可以節約審判資源，加快結案進程。這在實行法官員額制的當下，對于解決所面臨的案多人少的突出矛盾尤其具有現實意義。此一程序能否及如何在評審案件訴訟中運用，可以繼續關注。
4、其他相關修改
其他與商標評審較為相關的修改包括：被告答辯和舉證期限從十日延長到十五日，在被告承擔舉證責任且行政機關一般有較為嚴密復雜的內部工作流程的情況下，這一修改是切合實際且受歡迎的（有觀點認為這一修改有利于被告因而是倒退的，實在是有失偏頗）；證據種類中增加了電子數據證據的規定，在信息化時代這一修改非常有必要（在商標評審規則中也增加了這一證據種類），但電子數據的特點決定了對其證據能力和證明力的審查判斷具有相當的難度，故應該認真研究積極應對。
來源：商評委法務處 臧寶清